La Suprema Corte torna a pronunciarsi sulle indagini difensive, sostenendo che alla documentazione redatta ad hoc dal difensore bastano i medesimi requisiti formali del corrispondente verbale formato dal pubblico ministero, postulando la qualifica di pubblico ufficiale rivestita dall’avvocato in tali circostanze. Tuttavia, appaiono censurabili gli argomenti che fungono da premessa alle conclusioni.

SOMMARIO:

La questione - L’evoluzione normativa delle indagini difensive - Le motivazioni della Corte - La qualifica di pubblico ufficiale e le critiche della dottrina - Considerazioni finali - NOTE

La questione

La sentenza in commento – che ha accolto il ricorso promosso da un imputato, condannato all’esito di giudizio abbreviato condizionato nel corso del quale erano state ritenute inutilizzabili le dichiarazioni assunte dal difensore ex art. 391-bis c.p.p., perché non sottoscritte in ogni foglio dalle persone intervenute (secondo la regola sancita dall’art. 137 c.p.p.), ma solo in calce– è tornata ad affrontare questioni che, ancora oggi, sono oggetto di dibattito, il cui nodo centrale è la qualificazione del difensore nella propria attività investigativa e il conseguente impiego processuale di questa. La pronuncia, in linea con l’orientamento assunto, ormai più di un decennio fa, dalle Sezioni Unite, si discosta da pronunce successive e contrarie al riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale in capo al difensore, facendone discendere conseguenze in tema di requisiti relativi alla documentazione da lui redatta. Si sostiene, più specificamente, che – postulata l’opera di munus publicum svolta dal professionista – la mancata sottoscrizione del verbale di indagine difensiva in ogni foglio (art. 137 c.p.p.) non produce alcuna patologia, bastando, ai fini della validità del verbale, la firma del difensore in calce all’atto, alla stregua di quanto sancisce l’art. 142 c.p.p. in ordine alla documentazione redatta dal pubblico ufficiale. All’opposto, sulla base dell’orientamento criticato dalla decisione in esame, si è ritenuto che il verbale redatto in funzione dell’indagine difensiva debba contenere la sottoscrizione di tutti partecipanti e del difensore su ogni foglio, a pena di inutilizzabilità; tale linea interpretativa si fonda sull’intricato legame tra gli artt. 391-bis comma 2 e 6, 391-ter comma 2 c.p.p. [1]. Quest’ultima previsione stabilisce che nella documentazione delle indagini a contenuto dichiarativo effettuate dal professionista si osservano le disposizioni contenute dal Libro Secondo Titolo terzo del codice in quanto applicabili; tra di esse emerge l’art. 137 c.p.p. laddove richiede la sottoscrizione dei partecipanti all’atto su ogni foglio del verbale. L’art. 391-bis comma 2, sempre in ordine a tale tipologia d’indagine, richiama proprio l’art. 391-ter quanto alla modalità della [continua ..]

L’evoluzione normativa delle indagini difensive

In un sistema tendenzialmente accusatorio il giudice non ha il potere di ricercare le prove né, di regola, praticare un potere probatorio d’ufficio, spettando alle parti il diritto di chiedere ed ottenere gli strumenti di dimostrazione; ne consegue che queste ultime sono anche titolari del diritto di reperire elementi sui quali basare le proprie richieste [2]. L’ulteriore corollario è che per funzionare, il sistema processuale di parti richiede anche un’investigazione difensiva, vale a dire che è permesso pure ai privati di ricercare le fonti, acquisire gli elementi di prova e presentarli al giudice. Solo dopo undici anni dall’approvazione del nuovo codice, la legge del 7 dicembre del 2000, n. 397 ha introdotto nell’ordinamento italiano una disciplina organica in materia di investigazioni difensive. Un intervento ritenuto indispensabile a causa del vuoto legislativo che, nel corso degli anni, aveva determinato una grave limitazione del campo operativo della difesa, drasticamente ridotto al confronto dei poteri investigativi attribuiti al pubblico ministero. Originariamente, l’art. 38 disp. att. c.p.p. attribuiva al difensore, anche a mezzo di sostituti e di consulenti tecnici, la facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova favorevoli al proprio assistito, nonché la possibilità di avere colloqui con persone in grado di fornire informazioni. Il riconoscimento, però, operava solo sul piano formale dinnanzi ad un dato positivo del tutto generico. Ai difensori era teoricamente riconosciuta la possibilità di ricercare gli elementi probatori utili, ma non anche quella di raccoglierli, compito spettante al pubblico ministero; ciò trovava la sua giustificazione nell’art. 358 c.p.p., secondo cui il pubblico ministero era titolare del potere-dovere di indagare su fatti e circostanze anche favorevoli all’indagato. Vigeva un sistema in cui le operazioni investigative della difesa erano legate da un rapporto di strumentalità all’opera svolta dal pubblico ministero, dato che i dati conosciuti dal difensore potevano essere impiegati solo per sollecitare e stimolare l’attività dell’accusa affinché questa non trascurasse gli elementi di prova a favore dell’indagato [3]. Inoltre, la facoltà di cui all’art. 38 disp. att. c.p.p., espressamente preordinata [continua ..]

Le motivazioni della Corte

La decisione, come già ricordato, si fonda sul ruolo e sulla qualificazione giuridica attribuiti al difensore nell’ambito delle investigazioni difensive. La Corte, facendo propria la posizione assunta dalle Sezioni Unite [12],aderisce alle tesi secondo cui il difensore, in sede di attività d’indagine, acquista la qualifica di pubblico ufficiale e, pertanto, l’atto da lui redatto ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal pubblico ministero. Nonostante l’art. 359 c.p. definisca il professionista forense come persona esercente un servizio di pubblica necessità, tuttavia la Corte sostiene che l’aggancio normativo per qualificare l’avvocato, in quella sede, come pubblico ufficiale risiede nella ratio della l. n. 397 del 2000 che ha potenziato il ruolo del difensore attraverso una disciplina organica delle indagini e la tipizzazione degli atti dallo stesso espletabili; un esempio specifico sarebbe costituito dall’art. 391-decies c.p.p. che statuisce l’utilizzazione della documentazione delle indagini difensive e offre la possibilità di usare le dichiarazioni, rese dalla persona informata sui fatti, per le contestazioni ex art. 500 c.p.p. oltre che per le letture ex artt. 512 e 513 c.p.p. In tema di documentazione la Corte ribadisce che non può essere messo in dubbio né l’obbligo del difensore di fedeltà nella verbalizzazione, né il dovere di documentare le dichiarazioni assunte in forma integrale, che trovano la loro fonte nella disciplina delle attività difensive. I giudici di legittimità definiscono tali obblighi come ‹‹funzionali allo scopo di attribuire all’indagine difensiva la stessa valenza probatoria dell’attività del p.m.››. L’esistenza di questi obblighi sarebbe inoltre comprovata dalla previsione dell’art. 371 c.p. il quale impone alla persona informata sui fatti, sentita dal difensore, il dovere di dire il vero; tale norma non troverebbe la sua ragion d’essere se al difensore fosse riconosciuta la possibilità di non riportare in modo completo e fedele quanto da terzi dichiarato. Tuttavia, perché possa riconoscersi la veste di pubblico ufficiale al difensore, a parere della Corte, non è neanche necessario argomentare sulla parità dei [continua ..]

La qualifica di pubblico ufficiale e le critiche della dottrina

La sentenza in commento, come già anticipato, muove dal percorso già tracciato dalle Sezioni Unite nel 2006, le quali sono state chiamate a pronunciarsi su due questioni, ritenute fonti di possibili contrasti giurisprudenziali: la possibilità di qualificare il difensore come pubblico ufficiale in sede di documentazione degli atti ai sensi degli artt. 391 bis e ss. c.p.p., nonché la conseguente possibilità di configurare il reato di falso ideologico in atto pubblico nel caso di verbalizzazione infedele da parte dello stesso difensore. I Giudici di legittimità, facendo leva sul tessuto normativo in cui si inserisce l’attività investigativa della difesa, hanno sostenuto tale possibilità sancendo che “Integra il reato di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 cod. pen.) la condotta del difensore che documenta e poi utilizza processualmente le informazioni delle persone in grado di riferire circostanze utili alla attività investigativa, verbalizzate in modo incompleto o non fedele, in quanto l’atto ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal pubblico ministero” [14]. Da questo orientamento giurisprudenziale ha preso le distanze la dottrina maggioritaria [15] che, fin fa subito, si mostrata contraria alla possibilità di qualificare il difensore quale pubblico ufficiale anche solo limitatamente al contesto delle indagini investigative. Tale dissenso prende le mosse dalla convinzione che la difesa non possa essere equiparata al pubblico ministero in virtù delle diverse funzioni svolte [16]. Ciò emerge dalle seguenti disposizioni del codice penale e del codice di rito. In primo luogo, l’art. 327-bis c.p.p. limita l’attività investigativa sotto il profilo teleologico. Le “finalità stabilite nel titolo VI” del V libro del codice, di cui parla, consistono nello scopo di difendere il proprio assistito in un procedimento penale, già iniziato o che potrebbe iniziare. Il fine perseguito è dichiaratamente di parte e la sua natura è rafforzata dalla previsione del divieto di compiere atti ad esso contrari, nonché dalla previsione di tale dovere, sancito sia da norme di diritto penale (artt. 308 e 381 c.p.), sia da norme di carattere disciplinare (art. 7 codice deontologico). In secondo luogo, [continua ..]

Considerazioni finali

Alla luce di quanto fin ora detto, qualificare o meno il difensore come pubblico ufficiale risulterebbe determinante per individuare il regime di utilizzabilità degli atti raccolti nel corso delle indagini difensive privi della sottoscrizione in ogni foglio del relativo verbale. Due sembrerebbero essere le strade percorribili: o, come dice la Suprema Corte nella decisione in esame, si attribuisce tale veste giuridica al professionista, applicando le norme previste per la documentazione degli atti secondo le quali un verbale non sottoscritto in ogni suo foglio non pregiudica la sua validità (142 c.p.p.); oppure si nega la suddetta qualifica, assoggettando la documentazione raccolta dalla difesa alla disciplina risultante dal combinato disposto degli artt. 391-bis, comma 6, c.p.p. e 391-ter, comma 2,c.p.p. Seppur trattasi di decisione condivisibile negli esiti, quanto al corretto inquadramento nella mera irregolarità formale del difetto di sottoscrizione del verbale in ogni suo foglio, tuttavia le motivazioni della Corte non convincono del tutto. In particolare, manifesta debolezza il postulato secondo cui si riafferma la qualità di pubblico ufficiale in capo al difensore verbalizzante, nell’ottica di una concezione “statalista” del ruolo [31]. Non si comprende, infatti, perché la soluzione del problema debba ruotare attorno alla qualificazione giuridica dell’avvocato e non alle norme del codice di rito chiamate in causa, le quali ben potrebbero offrire una più semplice soluzione. È bene nuovamente sottolineare che le disposizioni di cui al titolo III del libro II del codice di rito, disciplinano la documentazione degli atti e, in particolare, il verbale redatto dal pubblico ministero o dai suoi ausiliari. Con la riforma del codice, il legislatore, anche in tale ambito, ha optato per un minore rigore formale, sulla scia di quella tendenza antiformalistica che aveva animato l’interpretazione della corrispondente normativa del codice abrogato. In particolar modo si è ristretto il campo delle cause di invalidità del verbale alla sola nullità prevista ex art. 142 c.p.p., prevedendo due ipotesi: assoluta incertezza delle persone intervenute e mancata sottoscrizione del verbale da parte del pubblico ufficiale. Ne deriva che, in conformità al principio di tassatività delle nullità ai sensi dell’art. 177 c.p.p., non [continua ..]

NOTE