È sempre più diffuso in giurisprudenza l’orientamento secondo cui è possibile utilizzare come prova la testimonianza de­gli ufficiali di polizia giudiziaria sul contenuto delle conversazioni intercettate.

Tale prassi conferma la tendenza da parte dei giudici a non tollerare aprioristiche esclusioni in materia probatoria e a considerare utilizzabile qualsiasi elemento di prova appaia rilevante per il convincimento giudiziale.

Contro la fungibilità delle forme previste per la loro acquisizione, deve invocarsi il principio di legalità processuale che vale anche in materia probatoria e che deve ritenersi possa trovare tutela attraverso la disciplina dell’inutilizzabilità delle prove, la cui dimensione assiologica deve assurgere ad elemento qualificante di un sistema in cui non è solo la verità che condiziona la validità, ma è anche la validità che condiziona la verità nel processo.

SOMMARIO:

Il principio di legalità della prova tra teoria e prassi - La dimensione assiologica dell'inutilizzabilità - L'individuazione dei divieti probatori - La prova irrituale: nulla, inutilizzabile o irregolare? - La (pretesa) libertà delle prove - L'infungibilità della disciplina sulle modalità di acquisizione dei contenuti di un'intercet­tazione - NOTE

Il principio di legalità della prova tra teoria e prassi

È sempre più diffuso in giurisprudenza l’orientamento secondo cui è possibile utilizzare come prova la testimonianza degli ufficiali di polizia giudiziaria sul contenuto delle conversazioni intercettate. Alla base di questo indirizzo vi è l’idea che, nella materia de qua, la prova è costituita dalla bobina-cassetta o supporto digitale che racchiude la conversazione telefonica o ambientale, nonché dai verbali delle operazioni compiute. La trascrizione delle conversazioni, invece, costituisce una mera trasposizione grafica del contenuto del supporto, sicché, dal momento che al giudice è sempre consentito l’ascolto dei supporti analogici e digitali recanti le registrazioni, ove la parte non ne faccia richiesta e la trascrizione non venga disposta, non si verifica alcuna invalidità della prova [1]. Non basta. È affermazione ricorrente che «non essendo necessaria la trascrizione delle registrazioni nelle forme della perizia, il contenuto delle conversazioni intercettate possa essere provato anche mediante deposizione testimoniale, non essendo la deposizione testimoniale sul contenuto di intercettazioni telefoniche inutilizzabile, giacché la sanzione processuale dell’inutilizzabilità discende da espressi divieti di acquisizione probatoria ex art. 191 c.p.p. (inutilizzabilità generali), ovvero da una specifica previsione – che nel caso non è rinvenibile nell’ordinamento – della sanzione in relazione a un’acquisi­zione difforme dai modelli legali (inutilizzabilità speciali)» [2]. Nel caso di specie, in particolare, si ritiene che non sia possibile individuare, nella disciplina della prova testimoniale, un espresso divieto di testimonianza sul contenuto delle conversazioni intercettate, mentre, nella disciplina delle intercettazioni, le uniche previsioni di inutilizzabilità dei relativi risultati sono quelle di cui all’art. 271 c.p.p. Tale prassi conferma la tendenza da parte dei giudici a non tollerare aprioristiche esclusioni in materia probatoria e a considerare utilizzabile qualsiasi elemento di prova appaia rilevante per il convincimento giudiziale [3]. Questa tendenza rappresenta una chiara espressione della resistenza culturale alla adesione effettiva ai valori del sistema accusatorio, riflettendo «una attitudine inquisitoria che pare [continua ..]

La dimensione assiologica dell'inutilizzabilità

Approfondendo l’analisi della tesi sostenuta dalla giurisprudenza, un primo dato a non convincere è la confusione tra due piani. Nel caso della deposizione degli ufficiali di polizia giudiziaria sui contenuti di un’intercettazione telefonica, il punto non è tanto quello dell’esistenza di un divieto testimoniale, quanto quello della legittimità dell’operazione con la quale i risultati dell’intercettazione sono introdotti nel processo attesa la difformità dalla disciplina per essi previsti dalla legge. In altri termini, la questione è analizzare quali siano le conseguenze previste dall’ordinamento nel caso in cui il contenuto di una conversazione intercettata sia acquisita con modalità diverse da quelle prescritte e corrispondenti ad un altro mezzo di prova tipico. Il campo di indagine investe quello delle invalidità e in via prioritaria quello dell’inutilizzabilità della prova [9]. L’inutilizzabilità può considerarsi una delle novità più interessanti del codice di procedura penale del 1988. Sebbene, però, sotto il profilo assiologico, essa costituisca un elemento qualificante del sistema, in quanto espressione del principio di legalità della prova (che come si è detto è posto a garanzia della attendibilità dell’accertamento e dei diritti fondamentali della persona) [10], sul piano applicativo l’interpretazione della fattispecie è controversa [11]. In particolare, in dottrina e in giurisprudenza è rimasto aperto il dibattito sui criteri di individuazione dei divieti probatori a cui si ricollega la disciplina dell’inutilizzabilità. Altro aspetto controverso è se essa riguardi le sole violazioni dell’an di ammissione di una prova o possa altresì estendersi ai casi di violazione del quomodo di formazione della prova. Occorre, poi, definire i rapporti tra nullità e inutilizzabilità della prova, così da distinguere l’ambito di operatività delle due sanzioni, vista la diversità del loro regime giuridico. Va subito premesso che le diverse tesi suggerite nel corso del tempo non consentono di pervenire a risultati totalmente soddisfacenti. Nel tentativo di colmare il «deficit di tipicità» [12] della norma, si privilegiano o profili di [continua ..]

L'individuazione dei divieti probatori

Com’è stato acutamente osservato, l’art. 191, comma 1, c.p.p., non vieta niente: spiega cos’avverreb­be se risultasse violato qualche divieto d’acquisire la prova; «le regole negative devono saltare fuori da qualche parte» [15]. In base ad una tesi formale “pura”, dunque, sono divieti probatori quelli esplicitamente sanciti dalle norme di legge con espressioni del tipo “è vietato”, “non può” o simili. Tale indicazione, però – si è già anticipato – non è risolutiva: da un lato, pecca per eccesso, visto che vi sono norme che, per quanto formulate in tal modo, in realtà non stabiliscono divieti probatori, perché riguardano aspetti meramente formali ai quali non sono sottesi interessi tali da giustificare la sanzione dell’inutilizzabilità. Da un altro lato, pecca per difetto, dato che vi sono ipotesi nelle quali malgrado la norma non si esprima in forma di divieto, essa detta una regolamentazione posta a tutela di valori essenziali [16]. Ecco perché prevale, soprattutto in dottrina, l’idea secondo cui il concetto di divieto non può essere identificato avendo riguardo unicamente alla tecnica di formulazione delle norme. Pertanto, se da una parte, non possono sussistere incertezze nei casi di divieti, per così dire “espliciti” (come quando vengono utilizzate espressioni del tipo «è vietato», «non sono ammesse», «non sono consentite»), dall’altra, vanno considerati divieti pure le ipotesi in cui il legislatore utilizza forme sintattiche in positivo, esprimendo il divieto in forma indiretta [17]. Si pensi alle fattispecie in cui la norma è costruita nei termini di una permissione, oppure alle disposizioni che prevedono il rispetto di “condizioni” o “presupposti” [18]. Norme del genere, invero, scompongono le possibili situazioni in due e – quale che sia la dizione di volta in volta preferita – fissano (contemporaneamente) l’area del giuridicamente consentito e, implicitamente, del proibito [19]. Anche questa tesi, però, presenta alcuni limiti, atteso che tutte le norme in tema di prova potrebbero essere interpretate a contrario come se recassero un’implicita regola di esclusione di tutto ciò che non è [continua ..]

La prova irrituale: nulla, inutilizzabile o irregolare?

Muovendo da quest’ultima impostazione, è costante in giurisprudenza l’affermazione che in assenza di un divieto espresso, la violazione delle regole sulle modalità di assunzione della prova non determini un’inutilizzabilità, ma rilevi solo sul piano delle nullità. Sulla base di questo assunto – come si è anticipato –, per i giudici non vi è alcun ostacolo a consentire che il contenuto delle conversazioni intercettate possa essere provato mediante testimonianza degli ufficiali di polizia giudiziaria, atteso che non ricorre né un’ipotesi di inutilizzabilità, trattandosi di una prova ammissibile; né di nullità, atteso che non è prevista alcuna nullità speciale e sul piano delle nullità generali non è possibile ravvisare alcuna violazione inquadrabile tra le ipotesi di cui all’art. 178 c.p.p.  [31]. Certo, è possibile sostenere che il rispetto delle forme stabilite dalla legge per l’elaborazione della prova si pone a garanzia del diritto di partecipazione delle parti al procedimento [32]. Dal momento, però, che i risultati delle intercettazioni sono acquisiti proprio attraverso l’escussione orale degli ufficiali di polizia giudiziaria nel contraddittorio tra le parti, si tratta di una forzatura, che incontra un ostacolo nel principio di tassatività che regola la materia delle nullità [33]. Ed invero, il principio di legalità della prova deve trovare tutela nella disciplina dell’inutilizzabilità contenuta nell’art. 191 c.p.p. Un punto, in particolare, a nostro avviso, deve tenersi fermo: il legislatore nel riferirsi alle prove “acquisite”, ha inevitabilmente ampliato l’ambito di operatività del divieto, proiettandosi ad una fase del procedimento che è chiaramente successiva a quella della ammissione della prova. L’inutiliz­za­bili­tà, quindi, deve ritenersi sia posta a tutela non solo delle prove inammissibili, ma anche di quelle che vengono introdotte nel processo secondo modalità di formazione non consentite. Una conferma in tal senso sembra, altresì, potersi trarre dall’art. 526 c.p.p., il quale, nel disporre che il giudice non può utilizzare per la decisione prove illegittimamente acquisite in dibattimento, implicitamente riconosce che pure le [continua ..]

La (pretesa) libertà delle prove

La prassi, però, come si è visto, ha dimostrato che l’uso normativo di clausole troppo generali spesso non è opportuno. «Le distorsioni del libero convincimento e la ricerca della verità “vera” sembrano dietro l’angolo quando le formule legislative offrono spazi alla tentazione dell’interprete di abbandonare il diritto positivo per inseguire prospettive assiologiche» [40]. E ciò pare particolarmente chiaro quando la giurisprudenza si richiama all’art. 189 c.p.p. per invocare la libertà delle prove e dedurne la fungibilità delle forme previste per i singoli mezzi di prova previsti dall’ordinamento. È opinione comune in dottrina che l’introduzione dell’art. 189 c.p.p., offrendo la possibilità di assumere nel processo prove non disciplinate dalla legge, in realtà, non ha indirettamente riconosciuto la sussistenza di un’ampia libertà di prova. Semmai, il contrario. Se, da una parte, infatti, il legislatore ha voluto consentire al processo di stare di pari passo con i progressi della scienza e della tecnica ammettendo l’ingresso di mezzi di prova atipici, dall’altro, ha fissato per legge le condizioni e i modi della loro acquisizione; fermo restando che, al di fuori degli spazi tracciati dall’art. 189 c.p.p., è preclusa ogni libertà di prova. In altri termini, se è certo che il giudice può assumere mezzi di prova non disciplinati dalla legge, è altrettanto certo che non gli è consentito compiere liberamente deviazioni dai modelli normativi dei diversi procedimenti probatori. «Prova non disciplinata» è la prova ontologicamente nuova o, al più, la prova che pur perseguendo un risultato probatorio corrispondente a quello di un modello tipico si formi con modalità previste dalla legge e non corrispondenti a quelle di un altro mezzo tipico [41]. È la prova che si plasma secondo un iter di assunzione che si pone non in violazione ma al di fuori dal campo di applicazione delle norme che disciplinano la materia [42]. Deve, invece, considerarsi vietata la prova c.d. irrituale per anomalia, ossia quella che si serve delle modalità di formazione di una prova tipica allorché ricorrano gli estremi identificativi di un’altra fattispecie probatoria tipica [43]. [continua ..]

L'infungibilità della disciplina sulle modalità di acquisizione dei contenuti di un'intercet­tazione

Alla luce di questa ricostruzione sistematica e valoriale deve, di conseguenza, dedursi che la testimonianza degli ufficiali di polizia giudiziaria sui contenuti di un’intercettazione dovrebbe considerarsi illegittima e conseguentemente dovrebbe essere dichiarata inutilizzabile. Come affermato dalla stessa giurisprudenza, la prova in tema di intercettazione è sicuramente rappresentata dalla bobina o dal supporto sonoro su cui è registrata la conversazione, nonché dai verbali delle operazioni compiute. Una prima considerazione da fare è, quindi, che in assenza di tale supporto non è possibile introdurre nel processo i contenuti di quell’intercettazione per mezzo della testimonianza degli agenti o degli ufficiali che hanno preso parte all’ascolto delle conversazioni o delle comunicazioni [50]. Qui verrebbe a mancare l’essenza della prova. La Corte di cassazione, però, in diverse occasioni ha precisato che solo il difetto di «memorizzazione dei colloqui per omessa registrazione rende inesistente il mezzo di ricerca della prova, pur ritualmente autorizzato, e inutilizzabile l’acquisizione del contenuto dei colloqui altrimenti compiuta, attraverso annotazioni o dichiarazioni dei verbalizzanti», mentre in caso di deterioramento o di smarrimento del supporto magnetico la prova del colloquio e del suo contenuto può essere documentato “aliunde” [51]. Compito del giudice, semmai, è «esercitare la massima prudenza nella valutazione dei mezzi di prova da assumere per la ricostruzione del contenuto delle intercettazioni, escludendo ogni automatismo surrogatorio» [52]. Una conclusione, quest’ultima, che non convince affatto, in quanto trasferisce sul piano valutativo una questione che dovrebbe essere affrontata a monte, verificando la legittimità di tale prova. Sennonché, la predisposizione dei modi di documentazione può soltanto significare che unicamente le registrazioni e la loro traduzione in verbali possono fornire la prova delle notizie acquisite, dovendosi, a tal fine, escludere le prove provenienti da qualsiasi altro mezzo, e in particolar modo dalla testimonianza degli esecutori [53]. L’esistenza di un reperto sonoro va considerata un requisito imprescindibile attinente alle modalità di esecuzione delle intercettazioni, la cui mancanza deve comportare [continua ..]

NOTE