Il riconoscimento del legittimo impedimento del difensore dell’imputato ai fini del rinvio dell’udienza, si inserisce nel­l’ampio gruppo di previsioni volte a rafforzare l’effettività del diritto di difesa sotto il profilo tecnico. L’adesione al “processo di parti” e il rinnovato ruolo della difesa, coprotagonista insieme all’accusa, del contraddittorio nella formazione della prova, hanno imposto al legislatore del 1988 l’introduzione della garanzia di immutabilità del difensore. Alla incessante e poderosa elaborazione giurisprudenziale in materia si deve l’individuazione sia dei motivi compendiati nella generica nozione di legittimo impedimento,sia dei rigorosi presupposti che ne condizionanola rilevanza.

SOMMARIO:

Anno zero: la tutela del legittimo impedimento del difensore nel codice Vassalli - Segue: immutabilità del difensore e udienza preliminare - Il procedimento incidentale sulla legittimità dell'impedimento: le modalità di trasmissione della richiesta - Segue: il catalogo degli oneri difensivi - Segue: gli adempimenti del giudice - Le possibili cause di legittimo impedimento: seri motivi di carattere fisico o sanitario, stato di avanzata gravidanza e altre gravi esigenze personali - Segue: il concomitante impegno professionale - Astensione collettiva dalle attività giudiziarie e diritto al rinvio dell'udienza - Legittimo impedimento e riti camerali - Considerazioni finali - NOTE

Anno zero: la tutela del legittimo impedimento del difensore nel codice Vassalli

A voler immaginare un possibile distinguo tra la serie di istituti inediti introdotti dal codice Vassalli, mentrei più costituiscono una assoluta novità, in quanto diretta conseguenza della adesione ai canoni del processo accusatorio, la cui attuazione, nella concretezza del tessuto normativo, si è resa possibile per il loro tramite [1]; i restanti presentano, invece, un profilo di novità attenuato, costituendo l’af­fi­na­mento di previsioni mutuate dalla precedente esperienza codicistica e ripensate nell’ottica delle rinnovate coordinate valoriali del sistema e delle garanzie costituzionali e sovranazionali di riferimento  Filone particolarmente significativo in questo senso è dato dalle numerose disposizioni che, pur nella diversità dei settori di rispettiva incidenza, tendono al comune obiettivo di accrescere la “densità” contenutistica del diritto di difesa [2], per valorizzarne il profilo di «funzione dialetticamente contrapposta all’accusa che l’imputato (autodifesa) e il suo difensore (difesa tecnica) esercitano di fronte ad un giudice imparziale» [3].Il ruolo guadagnato dalla difesa nell’attuale sistema, di coprotagonista del contraddittorio insieme all’accusa [4], presuppone un confronto che nell’impossibilità di svolgersi tra pari, deve però inderogabilmente avvenire «in condizioni di parità» [5], ovvero con strumenti di eguale efficacia ed incisività rispetto a quello messi in campo dall’avversario. L’effettività dell’assistenza tecnica è direttamente proporzionale alla effettività del contradditorio: se la prima vacilla, il secondo sbiadisce e il dialogo divenuto monologo, fallisce gli obiettivi cui è preordinato. Assumono particolare significato in questa prospettiva, l’evoluzione che ha interessato la difesa d’ufficio; «bisognava reinventare l’istituto: l’ultima direttiva nella delega al Governo lo esigeva adeguato a criteri che ne garantiscono l’effettività» [6], ad esempio la professionalità e competenza tecnica che devono assicurare gli iscritti all’apposito albo e l’automatismo delle investiture, il tutto sotto l’egida del Consiglio nazionale forense e delle sue diramazioni territoriali; ancora, la disciplina del [continua ..]

Segue: immutabilità del difensore e udienza preliminare

Allo scadere del primo decennio di applicazione del ‘nuovo codice’, la garanzia di immutabilità del difensore guadagnò terreno registrando un ampliamento del proprio raggio applicativo; in occasione della riforma del “giudice unico”, il legislatore ne riconobbe, infatti, l’operatività all’interno di una udienza preliminare del tutto rivisitata nella originaria fisionomia. Sino ad allora, la disciplina tratteggiata dagli artt. 416 e seguenti c.p.p., sia pure qualificata da una variante di rilievo rispetto all’archetipo del regime camerale ordinario, ovvero la necessaria partecipazione del difensore, vincolava il g.u.p. che constatasse la mancata comparsa del legale già nominato, a designare un sostituto immediatamente reperibile. La chiara formulazione dell’art. 420, comma 3, c.p.p., in forza del richiamo all’art. 97 comma 4, c.p.p., non lasciava spazio a verifiche giudiziali in ordine ai motivi della mancata presenza del legale [19], così confermando la volontà legislativa di escludere ogni rilievo, nell’ottica di un possibile rinvio, all’impedimento del difensore, benché legittimo, perché conseguente ad assoluta impossibilità a comparire [20]. Gli ampliati profili funzionali e gli inediti apporti informativi che modificarono sensibilmente l’istituto, allo scopo tra l’altro di esaltarne il ruolo di volano dei riti alternativi, fecero sì che già il momento di snodo tra procedimento e processo divenisse nevralgica sede per opzioni difensive determinanti per l’esito dell’accertamento. L’accresciutospettro di alternative possibili alla delibazione sulla consistenza dell’accusa e la pluralità di «scopi eterogenei» [21] assegnati alla fase preliminare, imposero il contestuale ampliamento degli spazi riservati alla azione difensiva, cui il legislatore mise mano a partire dalla retrocessione della tutela partecipativa di imputato e difensore, propria del dibattimento [22]. Sul versante della difesa attiva, l’anticipazione delle previsioni in materia di contumacia e assenza rappresentavano un indiretto ma efficace punto di forza a favore della facoltà dell’imputato di contribuire alla ricostruzione del fatto tramitedichiarazioni spontanee oppure richiesta di interrogatorio: l’e­spansione dell’intervento [continua ..]

Il procedimento incidentale sulla legittimità dell'impedimento: le modalità di trasmissione della richiesta

Verificata in sede di accertamenti relativi alla costituzione delle parti ai sensi degli artt. 420 e 484 c.p.p., la regolare notifica dell’avviso di fissazione della data dell’udienza nei confronti del difensore dell’imputato e disposta la rinnovazione dell’avviso ove risulti un difetto di notifica, il giudice che rilevi la mancata presenza del difensore, procede immediatamente alla nomina di un sostituto ai sensi del­l’art. 97, comma 4, c.p.p.. Solo dopo la designazione del sostituto, può avere inizio il procedimento incidentale volto a verificare la legittimità dell’impedimento eventualmente dedotto dal difensore, non senza aver prima interpellato l’imputato, il quale, ai sensi dell’art. 420-ter, comma 5, c.p.p., potrebbe consentire che si proceda in assenza del professionista. Se l’imputato non intende rinunciare al “suo” difensore, il giudice destinatario della istanza di differimento non può sottrarsi alla valutazione per decidere se disporre il rinvio dell’udienza, oppure pronunciare ordinanza motivata di rigetto [25]. Il primo step della verifica che occupa il giudice, riguarda l’ammissibilità e la ricevibilità della richiesta in relazione alle modalità con cui viene comunicata e all’espletamento degli oneri gravanti sul difensore nella sua formulazione. Per quanto riguarda la prima delle questioni segnalate, la disposizione tace, né la disciplina generale dettata in materia, secondo cui«le memorie ele richieste sono presentate al giudice per iscritto mediante deposito in cancelleria» (art. 121 c.p.p.),riesce a chiarirei dubbi legati al silenzio sul punto da parte dell’art. 420 ter, comma 5, c.p.p. I maggiori problemi insorti nella prassi riguardano il ricorso al mezzo del telefax, che per la semplicità e rapidità del suo utilizzo, trova largo impiego.Gli aspetti di incertezza legati alla provenienza del documento inviato per il suo tramite, sono oggetto di esegesi contrastanti, solo in parte appianate da un intervento del Giudice di legittimità pronunciatosi a sezioni unite [26], dopo il quale sono nuovamente affiorati orientamenti differenti, «a dimostrazione di come il tema sia tuttora scivoloso» [27]. A fini di maggiore chiarezza dell’odierno stato di cose, è opportuno, ripercorrere in sintesi i passaggi che [continua ..]

Segue: il catalogo degli oneri difensivi

All’interno della richiesta ammissibile sotto il profilo della sua ricevibilità, il difensore deve comunicareprontamente le ragioni che gli impediscono di comparire; si tratta di un onere – in verità, l’unico ad essere espressamente contemplato – che l’art. 420, comma 5 ter, c.p.p. impone allo scopo di garantirela speditezza del processo, il cui fluire non può subire interruzioni ingiustificate, in quanto riconducibili a interessi che non risultano meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento. In considerazione dell’o­biettivo perseguito, il difensore deve palesare al giudice l’esistenza dell’impedimento non appena si sia verificato ed egli ne sia venuto a conoscenza.Solo a queste condizioni, la “prontezza” con cui viene co­municato il fattore impeditivo – da riferire, dunque, al momento del suo insorgere e non alla data di celebrazione del processo – permette al giudice che accoglie l’istanza, di fissare l’udienza in un giorno prossimo a quello originariamente previsto [38]. La contiguità temporale tra la data rinviata e quella nuova permette sia di evitare oneri ingiusti per gli altri soggetti processuali, sia di contenere al minimo battute d’arresto e intollerabili “tempi morti”, soprattutto quando vadano a spezzare la concentrazione della istruzione dibattimentale. Dalla comunicazione effettuata in contrasto con la tempistica stabilita dalla disposizione. discende il rigetto della istanza di rinvio e il conseguente svolgimento dell’udienza in assenza del titolare del­l’in­ca­rico difensivo. L’impedimento tempestivamente portato a conoscenza del giudice, deve essere altresì supportato dalla indicazione delle circostanze che lo hanno determinato, di qui l’ulteriore onere di allegazione e dimostrazione che incombe sul legale. Dal momento che l’impossibilità a comparire – sancisce la previsione – deve “risultare” al giudice così da rendere possibile il controllo sulla fondatezza di quanto dedotto [39] prima, e il bilanciamento tra interesse difensivo e interesse pubblico alla immediata trattazione del processo poi, è scontato che il professionista non possa semplicemente limitarsi ad asserire la sussistenza dell’impedimento. Ne deriva che la tempestività che la disposizione [continua ..]

Segue: gli adempimenti del giudice

Competente a definire la procedura incidentale è l’organo giudicante nella composizione prevista per il giudizio [43]. Pervenuta l’istanza, il destinatario non può ignorarla mandandola inevasa; anche in ipotesi di rigetto, deve essere adottato un provvedimento espresso e motivato. Se il giudice tralascia di valutare la richiesta e procede direttamente alla nomina di un difensore d’ufficio, gli atti indebitamente svolti in as­senza del difensore impedito, sono colpiti da nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c) e 179, comma 1, c.p.p., per difetto di assistenza dell’imputato [44]. Opera la medesima sanzione quando l’i­stanza risulti erroneamente rigettata: la presenza del sostituto designato ai sensi dell’art. 97, comma 4, c.p.p. non può in ogni caso sopperire nei confronti dell’imputato all’assenza del “suo” difensore. Se il giudice dà seguito alla richiesta, deve provvedere a notificare la data della nuova udienza al difensore titolare; il mancato avviso determina la nullità assoluta e insanabile degli atti svolti, data l’as­senza (giustificata, appunto, dall’omissione dell’avviso) nel dibattimento fissato in prosecuzione, del di­fensore titolare dell’imputato [45], a meno che non intervenga nell’udienza differita.Infatti, se l’istanza di rinvio non è stata respinta tramite apposito provvedimento motivato, il giudice ha l’obbligo di avvisare il difensore della nuova udienza; solo la notifica dell’avviso legittima – evitando la nullità assoluta degli atti ex art. 179 comma 1, c.p.p. – la prosecuzione del dibattimento con la partecipazione del difensore designato ai sensi dell’art. 97, comma 4,c.p.p. Se il sostituto rappresenta l’impedimento a comparire del difensore titolare, agisce, in relazione all’istanza, in nome e per conto del professionista che sostituisce, al quale, pertanto, l’ordinanza che fissa la data della nuova udienza non deve essere notificata. Si esclude, cioè, la necessità che il difensore titolare sia avvisato della data della nuova udienza, ritenendosi sufficiente l’informazione data al designato in sostituzione, quando questinon si sia limitato ad assumere il patrocinio obbligatorio dell’imputato, ma abbia posto in essere attività [continua ..]

Le possibili cause di legittimo impedimento: seri motivi di carattere fisico o sanitario, stato di avanzata gravidanza e altre gravi esigenze personali

Le cause in grado di determinare l’assoluta impossibilità a comparire del difensore configurando un’ipotesi di impedimento – qualificato in via normativa solo dal predicato della legittimità e, dunque, dalla necessaria, ma sufficiente, esclusiva conformità alla legge o dall’essere in essa previsto – sono molteplici e di carattere vario ed eterogeneo. In mancanza di qualunque tentativo di tipizzazione normativa delle cause idonee a integrare il legittimo impedimento partecipativo, un ausilio importante alla individuazione della relativa nozione proviene dalla omologa disciplina dettata per l’imputato, nonché dall’ampia casistica di fattispecie impeditive segnalate dalla prassi. La imponente produzione giurisprudenziale individua quali motivi di impedimento maggiormente ricorrenti l’esistenza di serie ragioni di salute, il concomitante impegno professionale in altro procedimento e l’adesione del difensore alla astensione collettiva dalle udienze proclamata dalle associazioni di categoria. Grazie ai progressivi affinamenti conseguenti alla stratificazione giurisprudenziale di questi anni, ciascuna delle citate situazioni è venuta progressivamente delineandosi attraverso l’individuazione di una seri di requisiti che, al di là della specificità del caso concreto, devono connotarne la fisionomia. Diversamente dall’art. 420 ter, commi 1 e 2, c.p.p. che a proposito della assoluta impossibilità del­l’imputato a presenziare all’udienza, dà rilevanza al caso fortuito, alla forza maggiore e al legittimo impedimento, il successivo comma 5 della disposizione riferendosi al difensore, richiama soltanto il legittimo impedimento. Ne deriva prima facie un ambito operativo più ristretto; si tratta tuttavia di limitazione più apparente che reale: infatti,la formula evoca di per sé un concetto generico e flessibile,capace di attrarre nella propria orbita la disparata fenomenologia riconducibile, sul piano astratto, anche alle nozioni di “caso fortuito” e “forza maggiore” [47], le quali secondo il significato enucleato in sede giurisprudenziale in tema di restituzione del termine, si riferiscono a eventi che per la loro intrinseca caratteristica di imprevedibilità o irresistibilità, risultano inevitabili. Ciò premesso, dalla ricognizione delle [continua ..]

Segue: il concomitante impegno professionale

La possibilità di inquadrare l’assoluta impossibilità a comparire per concorrente impegno professionale del difensore, nell’ambito operativo del legittimo impedimento, è stata al centro di un cospicuo e articolato dibattito interpretativo, impegnato a lungo sulla natura giuridica attribuibile alle due fattispecie La ricostruzione del concetto di impegno professionale concomitante registra un primo, importante, contributo chiarificatore da parte della Corte costituzionale. L’assenza di criteri selettivi cui ancorare il sindacato giudiziale sull’oggetto dell’impegno assunto altrove o sull’epoca della sua assunzione da parte del professionista e la reiterabilità, potenzialmente illimitata,di istanze motivate dalla necessità di assicurare la presenza del difensore in altro concomitante procedimento, coneffetti paralizzanti sulla giurisdizione, diedero corpo ai dubbi di costituzionalità dell’art. 486, comma 5, c.p.p. sollevati dal giudice a quo in riferimento agli artt. 102, comma 1, e 112 Cost. La sentenza nel dichiarare la infondatezza della questione, escludeva anzitutto che la norma denunciata precludesse al giudice un esame comparativo delle situazioni messe a confronto peragevolare l’esercizio della giurisdizione e affermava poi che il giudizio di priorità devoluto al giudice per valutare la legittimità della richiesta avanzata, andava effettuato secondo canoni di ragionevolezza, forniti dalla pratica giurisprudenziale e a titolo esemplificativo indicava il criterio della priorità cronologica della notifica dell’avviso al difensore [58]. L’attribuzione alla giurisprudenza del compito di individuare i criteri in grado di orientare il sindacato del giudice in merito alla legittimità della richiesta, portava con sé l’implicito riconoscimento del concomitante impegno professionale quale legittimo motivo di impedimento ai sensi dell’art. 486 c.p.p.L’atteggiamento di apertura espresso nella sentenza e l’equilibrio della impostazione seguita non furono però sufficientia frenare l’ostracismo di una parte della giurisprudenza di legittimità; il timore, infatti,che la norma potesse prestarsi a strumentalizzazioni e abusi e che il processo potesse, dunque, rimanere “ostaggio” di uno stillicidio di richieste, indusse a escludere in modo radicale la [continua ..]

Astensione collettiva dalle attività giudiziarie e diritto al rinvio dell'udienza

Solo dopo lungo e articolato iter interpretativo, il fondamento costituzionale, la natura giuridica,la disciplina applicabile e gli effetti nel processo, della astensione del difensore dalle attività giudiziarie, risultano inquadrabili entro una cornice dai contorni sufficientemente nitidi. Il contributo fornito dalla Corte costituzionale e da quella di legittimità, insieme alla regolamentazione della materia intervenuta nel 2000, è stato decisivo per abdicare in via definitiva alla tesi che “declassava” a legittimo impedimento il diritto al rinvio dell’udienza legato all’eserciziodel diritto di libertà associativa del difensore. Secondo acquisizione ormai consolidata, l’astensione degli avvocati dalle udienze ha conquistato piena legittimazione all’interno dell’ordinamento giuridico quale espressione del fondamentale diritto di associarsi liberamente, tutelato dall’art. 18 Cost.. Le modalità del suo esercizio sono stabilite dalla leggedi settore [74] e dal Codice di autoregolamentazione [75] che la integra in funzione di fonte secondaria con forza precettiva erga omnes [76];al suo interno il legislatore, sollecitato dalla Consulta, ha posto una serie di limiti e regole [77] nel tentativo dicontemperare l’astensione e il diritto al rinvio che ne costituisce naturale corollario, con la tutela della funzione giudiziariaed il principio costituzionale di buon andamento della amministrazione della giustizia. Benché non riconducibile alla tutela del diritto di sciopero riconosciuta dall’art. 40 Cost. [78],l’astensione dalla attività defensionale rappresenta una forma di manifestazione della dinamica associativa volta alla tutela di una forma di lavoro autonomo, da inquadrare come tale nell’ambito del diritto di associazione e oggetto di tutela nei confronti di ogni forma sociale, pur nella tutela concorrente di altri valori di pari rango costituzionale [79]. Poste queste premesse si è ritenuto «riduttivo equiparare questa forma di “protesta di categoria” ad una qualsiasi ipotesi di impedimento a comparire, nel senso che con la dichiarazione di astensione dalle udienze il difensore esercita un diritto, che il giudice deve riconoscere» [80]. Pertanto, se l’adesione alla forma di agitazione di categoria, avviene nel rispetto [continua ..]

Legittimo impedimento e riti camerali

L’ulteriore, rilevante tassello che, da ultimo, arricchisce la caratura della garanzia di immutabilità del difensore, si registra sul piano della sua progressiva estensione anche alle udienze camerali – diverse da quella preliminare – a prescindere dalla previsione della presenza necessaria o facoltativa del legale. L’indirizzo ermeneutico favorevole alla esclusione del legittimo impedimento nei procedimenti disciplinati dall’art. 127 c.p.p., si è imposto per lungo tempo sulla base della considerazione per cui il contraddittorio – diversamente modulato dal legislatore a secondadelle precipue caratteristiche del contesto in cui opera – risulta garantito, nell’ambito delle udienze camerali, attraverso l’avviso di fissazione dell’udienza al difensore, con rilevanza della mancata comparizione solo se dovuta aomessa o irrituale notifica dell’avviso stesso. Nei casi in cui per ragioni di speditezza e concentrazione che il legislatore ha ritenuto di tutelare in via prioritaria, accusa e difesa vengono estromesse, è solo l’impedimento dell’im­putato che abbia fatto esplicita richiesta di comparire per essere sentito, a determinare il doveroso rinvio della udienza. Unica eccezione in questo quadro si identifica con l’eventuale rinnovazione della istruttoria dibattimentale, nella quale titolare dell’azione e difensore sono di nuovo e imprescindibilmente chiamati in causa ai fini della formazione della prova [88]. Il primo “cedimento” registrato nei confronti di questo consolidato e maggioritario indirizzo, risale ad una pronuncia del 2015 [89], affermativa della applicabilità del legittimo impedimento nel procedimento instaurato a seguito di appello avverso il provvedimento conclusivo del giudizio abbreviato, da tenersi con le forme tipiche del modello camerale, perciò con la partecipazione solo eventuale del difensore (artt. 443, comma 4,e 599, comma 1, c.p.p.).La natura decisoria della fase, ove si discute sia del merito che della fondatezza dell’addebito di fronte ad un giudice cui è attribuita cognizione piena, esige per identità di ratio con gli altri spazi in cui il previsto rimedio all’“ostacolo” partecipativo è funzionale alla effettività della difesa e del contraddittorio, l’operatività della medesima tutela. Il carattere solo [continua ..]

Considerazioni finali

La ricognizione della disciplina sul legittimo impedimento partecipativo del difensore, consegna allo studioso un assetto raggiunto nello sforzo continuo, non sempre riuscito, di comporre le tensioni tra valori tutti di rilievo primario – inviolabilità della difesa, speditezza del processo e affermazione della giurisdizione – direttamente coinvolti nella attuazione della sua tutela. Fermo l’indiscusso valore della tutela accordata al legittimo impedimento del difensore a comparire in udienza, l’istituto presenta tuttavia risvolti molto delicati, acuiti peraltro dalla sua considerevole incidenza pratica,collocandosi, appunto, tra tensioni contrapposte: l’effettività della difesa tecnica da lato e la speditezza del processo, dall’altro. Il disposto prescrittivo generico e l’assenza di un pregresso applicativo di riferimento dato il carattere inedito dell’istituto, sconosciuto al codice Rocco, hanno lasciato ampio “spazio di manovra” al Giudice di legittimitànel lavorodi definizione contenutistica della garanzia. Si è visto, così, come a tale elaborazione debba ascriversi sia l’individuazione deimotivi di impedimentoin grado di autorizzare il rinvio dell’udienza, sia l’auspicata espansione del loro perimetro operativo; non è sfuggito, però, come la Corte, per lo menocon riferimento alla mancata nomina di un sostituto in caso di impegnoconcorrente, pretenda attualmente dal professionista l’indicazione delle relative ragioni, “appesantendo” così il catalogo degli oneri a suo carico. Tale ricostruzione forzando il dato normativo che, invece,rimette alla discrezionalità del difensore la designazione del sostituto, si è affermatadunque in spregio alla riserva di legge che regola la materia processuale penale ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cost.; di qui la sua censurabilità al pari di tutti gli altri interventi di creazione giurisprudenziale cui siassiste in maniera crescente negli ultimi anni, anche quando, come nel caso di specie,possano leggersi sullo sfondo comprensibili istanze di politica giudiziaria.

NOTE