L’AVVISO ALL’INDAGATO DELLA FACOLTÀ DI FARSI ASSISTERE DA UN DIFENSORE È DOVUTO ANCHE IN CASO DI SEQUESTRO PREVENTIVO DISPOSTO SU INIZIATIVA DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA?
(Cass., sez. III, ord. 28 settembre 2015, n. 39188)
Nell’ordinanza in esame si evidenzia un contrasto all’interno delle sezioni della Corte di cassazione sull’operatività dell’art. 114 disp. att. in caso di sequestro preventivo effettuato da ufficiali di polizia giudiziaria e sulle conseguenze, derivanti dalla mancata applicazione di tale norma, sul decreto di sequestro emesso dal giudice delle indagini preliminari.
Come è noto l’art. 114 disp. att. pone in capo alla polizia giudiziaria l’obbligo di avvertire la persona sottoposta alle indagini della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, quando debba procedere al compimento degli atti indicati nell’art. 356 c.p.p. – perquisizioni, accertamenti urgenti su luoghi, cose o persone, sequestri, immediata apertura di plico autorizzata dal pubblico ministero – e la persona indagata sia presente. La disposizione è stata diversamente letta dalla giurisprudenza che ha aderito ora ad un’interpretazione sistematica, fondata sulla ratio e le finalità di garanzia difensiva della norma, ora ad una interpretazione costruita sul mero dato letterale.
Secondo un primo orientamento l’obbligo di avvertire la persona sottoposta alle indagini della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia grava anche sugli ufficiali di polizia giudiziaria che abbiano disposto un sequestro preventivo, prima dell’intervento del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 321, comma 3-bis, c.p.p., sebbene tale norma non faccia parte di quelle richiamate dall’art. 356 c.p.p. (Cass., sez. III, 30 settembre 2014, n. 40361; Cass., sez. III, 21 settembre 2012, n. 36597; Cass., sez. III, 4 aprile 2007, n. 18049). Secondo questo orientamento, nelle ipotesi in cui eccezionalmente il sequestro preventivo venga eseguito dalla polizia giudiziaria, si verifica la stessa situazione prevista per il sequestro probatorio e conseguentemente sarebbe incongruo escludere in tale ipotesi l’avvertimento. Il dato letterale del mancato richiamo dell’art. 356 c.p.p. al sequestro preventivo non è ritenuto decisivo sia perché l’omessa esplicita menzione del sequestro preventivo è stata presumibilmente determinata dal fatto che questo è normalmente atto del giudice e non della polizia giudiziaria, sia perché l’art. 321, comma 3-bis, c.p.p. è stato inserito successivamente con il d.lgs. n. 12 del 1991 (Cass., sez. III, 30 maggio 2005, n. 20168). Per questi motivi la soluzione ermeneutica più conforme al dettato legislativo e, allo stesso tempo, più adeguata al fondamentale ed inviolabile principio costituzionale del diritto di difesa [continua..]
